——兼作企业界的朋友们借鉴

浙江中天北辰律师事务所律师  何金国

杭州金高公司是一家来大陆投资近十年的台商企业。该公司聘本人担任常年法律顾问的时候，正值其在一场350余万元的经济纠纷官司中败诉。
在这场官司中，原告是浙江省内一家知名的大型集团公司下属的A公司。据金高公司介绍：在近五年期间里，金高公司向该集团公司下属的A、B、C三家公司计供货2400余万元，而该三家公司合计支付货款(含预付款)计2750余万元。扣除货款后，其中A公司多支付72万元，B公司多支付840余万元，C公司则欠货款560万元。两相比除后，该三家公司向金高公司多支付货款352万元。2002年9月3日，该集团公司派人与金高公司对帐后，金高公司在对方制作的对帐单上盖章，确认欠对方350余万元款属实。

双方的官司就此拉开序幕！
2002年11月5日，A公司以该对帐单为依据，向浙江省金华市中级法院提起诉讼。直到签收起诉书时，金高公司才如梦初醒：原来对帐单上对方署名的只有A一家公司。这就意味着A公司凭借这份对帐单，则金高公司由本来欠对方A、B、C三家公司的352万元，变成了现在欠A公司一家就达到了352万元。如果A公司在官司中胜诉，金高公司将平白无故地损失280万元。
针对A公司的起诉，金高公司先是通过代理律师提出管辖异议，被法院驳回。在此后的开庭中，一审代理律师在答辩中先是提交了第一份证据：B公司于诉前双方业务往来中向金高公司发的一份通知。通知称B公司就是由原来的A公司变更而来，要求金高公司按B公司新的税号开增值税发票(其后由于其他方面的原因，A、B两公司仍作为独立的法人分别存在)。加之A、B、C公司属于同一家集团公司，A、B两家公司的法定代表人也由同一个人担任，导致金高公司误认为上述公司是一家的。接着，代理律师又提交另一份证据：B公司四张计840万元的进帐单，这四笔汇款与原告提交的证据即对帐单上的四笔汇款日期、金额相同，证明金高公司在与A公司对帐时，是将包括上述四笔汇款在内的与A、B、C三家公司业务上的来往都算在内的。所以被告金高公司与原告A公司的对帐单，实际上是与该集团公司A、B、C三家公司对帐的结果。
一审法院的判决认为，金高公司虽然向法院提交了B公司的通知，证实A公司的名称更改为B公司，但未能提供A公司名称的更改是经工商行政管理局批准等工商登记材料予以证明。故该证据的证明力不能推翻原告A公司与被告金高公司在对帐单中确定的欠款数额。对于金高公司提供的四份进帐单，法院认为A公司和B公司均为独立法人，金高公司与B公司之间的业务往来与本案没有关联性。据此，该院以(2002)金中民二初字第294号民事判决书判决：被告金高公司返还A公司欠款352万元及数十万元的利息。

接手金高公司法律顾问工作后，我立即准备代理该案的上诉。通过对一审案卷的审查分析，我又发现一个更为严峻的重大问题：
该案如果上诉被驳回，那么这场官司败诉后，金高公司面临的将不仅仅是偿还A公司这350万元的欠款；另一家B公司在该终审判决一下达，会立即起诉金高公司840万的欠款。而尤为严峻的事实是：C公司欠金高公司的560万货款却已经超过诉讼时效。这意味着金高公司将面临着被判决向A、B两家公司支付一千多万元欠款的命运。对于一家小型企业来说，1000多万元将决定着企业的生死存亡。所以，这次上诉只能成功，不能失败！
而通过对金高公司会计资料的审查，我又发现了这样一个事实：金高公司与A公司之间，并非金高公司一审时自己认可的欠A公司72万元，而是A公司反过来欠金高公司25万多元。正负相抵，两者数额相差了近百万元(此后，A公司也认可这一事实)。

案件的事实清楚了，意味着一个十分严峻的后果也越来越近了。
作为代理上诉的办案律师，我的下一步工作就是如何发掘“新证据”来无可辩驳地证明本案事实。考虑到一审时向法院提交的两份证据，本来应该有一定说服力，但却已被一审法院否决。在现有的司法体制下，如果在二审不能找出新的突破点，并提交相应的“新证据”，则案件的结果难以乐观。
另外，针对本案证据上的缺陷，金高公司在本案一审时有两个十分重要的诉讼权利，即申请法院调查证据权和申请延期举证权，却由于一审时未能充分利用而失权，导致本人在代理上诉时因一审未行使该权利而陷于某些被动。这主要表现在如下两方面：
首先，A公司与金高公司对帐单的内容，主要是两项：金高公司的交货清单与A公司的付款清单。基于本案的客观事实，一方面A公司事实上的付款额与对帐单不吻合，另一方面金高公司向A公司事实上的交货额与对帐单也肯定不吻合。如果金高公司在难以证明A公司事实上的付款额来推翻对帐单的真实性情况下，用金高公司交货额与对帐单不符，借以推翻对帐单是与A一家公司对帐的结果，也不失为一种举证办法。这就可以申请法院向税务机关调查取证，通过核查A公司抵扣的金高公司开具给A公司的增值税发票，得到金高公司向A公司交货的确切数额。这不仅能表明金高公司的352万元债务是与A、B、C三家公司对帐的结果，来据以要求法院驳回起诉，而且还可以证明：事实上是A公司反过来欠了金高公司26万元。
其次，最高法院对二审“新证据”所作的界定之一，就是“当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据”。据此，未申请延长期限而在举证期限届满后提供的证据，不属于“新证据”。那么，根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第41条，本人在代理二审程序中，能提交“新证据”的空间已变得十分狭小。即此时金高公司要想在二审提交“新证据”，只能是一审庭审结束后“新发现”的证据。
可惜的是，一审时金高公司对这二项重要诉讼权利未加以利用，致使二审胜诉的把握性打了很多折扣。

那么，新的突破点在哪里呢？
通过对本案相关材料的进一步审查，我发现在金高公司与A、B、C三公司的十多份合同上，金高公司计使用了三个帐号。根据常理可以推定，A公司应该通过合同约定的三个帐号向金高公司付款。如此，只要通过金高公司的银行帐号，即可查明A公司总计支付货款的总额。如果A公司提出反驳，则属于A公司未按合同履行义务，且举证责任相应地应转移为A公司承担。同时通过已查明的金高公司与B、C两家公司在数份合同中分别使用的帐号及支付货款总数额，得出三家公司付款总额与对帐单正好吻合，反过来可用于证明2750万余元货款系三家共同支付。
新的思路一确定下来，我立即做了以下三步工作：
一、要求金高公司向合同中所载帐号的开户行核帐，查明A公司数年来向金高公司的付款额，同时查明B、C两公司数年来向金高公司的全部付款记录。还将相关银行出具的A、B、C三家公司数年来向金高公司汇入的资金情况证明进行公证。
二、为了便于进一步查清事实，我同时要求金高公司所在地的税务机关出具数年来金高公司分别向A、B、C三家公司开具的增值税发票清单，据以证明金高公司的供货情况，并将上述情况进行公证。
三、查清上述开户行数年来与金高公司近百页的全部对帐单，以证明在金高公司所开帐户中，与金高公司和A公司对帐单相同日期、相同金额的汇入款都只有一笔，且在证明某些款项分别是B、C公司所付的情况下，就完全排除了是A支付的可能。

在此基础上，我对上述新挖掘出来的证据属性又进行了分析。虽然银行、税务机关出具的证明，其形成日期均在一审庭审结束以后，但考虑到从属性来分析，这种传来证据的来源——原始证据，事实上是形成于诉讼发生之前。尽管二审诉讼方案严格保密，但对手毕竟是一个大型集团公司的代理律师，其法律业务水平也必须充分重视。如果对方能把握住该三份证据的上述属性，而对新提交的证据是否属于“新证据”进行置疑，且反驳理由又被法院采纳的话，结果仍将不容乐观。因此，还必须有另一套更加稳妥的备用方案，以备在二审提交的证据不被认定为“新证据”的情况下，必须变被动为主动，反守为攻。
那么，如何再找出本案新的突破点呢？我将这个突破点选择在对方最关键的证据——对帐单的证据属性方面。
由于对帐单属于传来证据(也叫派生证据)，传来证据表明其应该有原始的证据来源，即如果A公司所称2750万元全部是其一家公司所支付的话，那么该公司应该持有支付该2750万元的全部付款凭据(按规定，原始会计凭证保管期限为15年)，根据《民事诉讼证据规定》第75条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”据此，如果A公司不能向法庭提供支付2750万元的原始凭据，则金高公司有理由要求法院推定我方的主张成立。
为了慎重起见，我将上述两套诉讼思路与一位有多年审判经验的法官进行了交流，并得到其充分肯定。这时候，基本上是万事俱备，只待浙江省高院开庭了。

2003年11月20日，浙江省高级法院开庭审理本案时出乎意料的顺利。差不多我方经过约半个小时的法庭举证，并提出要求A公司向法庭提供支付2750元货款的原始凭据后，合议庭当即主持双方调解，A公司随即表示将由B、C公司出具证明，由A代表三家公司一起处理与金高公司的债权债务关系，并达成向三家公司合计支付300万元的协议。

案子结果出来了，或许让人感觉很平常，但整个诉讼过程真正凝结了办案律师的很多心血。